4. Vad menas egentligen med “skapande”?

1. Inledning

Det finns ett oeftergivligt krav som måste uppfyllas för att ett alster ens skall kunna komma ifråga för upphovsrättsligt skydd och det är att alstret måste vara ett resultat av en skapargärning ¹ och detta skapande måste vara synligt i den gestaltning som alstret givits. Ett alster som gestaltats på ett sätt som är givet av de yttre förutsättningarna kan aldrig komma ifråga för upphovsrättsligt skydd. ² Ett bra exempel på ett alster som inte är ett resultat av skapande är en beskrivning av en nyhetshändelse (t.ex. en olycka) som endast återger vad som faktiskt skett och ett klassiskt exempel på skapande är en dikt. Det ovanstående säger dock inget om vad som faktiskt avses med begreppet “skapande”.

2. Begreppet “skapande”

Ordet skapande används inom upphovsrätten på ett snävare sätt än vad som vanligen sker i dagligt tal. På nyheterna sägs det att “regeringen lovar att skapa 300 000 nya jobb”, föräldrar sägs ha skapat ett barn, ett ungdomsgäng sägs skapa problem och ett kärnkraftverk sägs skapa energi. Inget av detta är skapande i upphovsrättslig mening. Det förtjänar även att påpekas att kreativitet som sådan inte nödvändigtvis är det samma som skapande. Bara för att någon har varit kreativ, eller har valt mellan olika alternativ, när denne producerade ett alster så har han inte per automatik skapat ett verk. Med ordet skapande menas nämligen i upphovsrättsliga sammanhang en originell gestaltning av en ide, en tanke eller något erfarenhetsrön. ³

Med begreppet “originell” menas här att alstret skall vara personligt, självständigt, individuellt och särpräglat. ⁴ Man brukar säga att ett alster skall vara så pass originellt, att sannolikheten för att någon annan, självständigt, skall kunna nå fram till samma resultat måste anses vara minimal. ⁵ Rena efterbildningar kan därmed aldrig vara att anse som skapade, de är ju inte självständigt skapade. ⁶ Endast människor anses för övrigt i dessa sammanhang kunna skapa, ⁷ det spelar ingen roll hur gammal människan är, en bild ritad av ett litet barn kan lika mycket som en målning av en världskänd konstnär vara upphovsrättsskyddad. Man behöver heller inte vara vid sina sinnens fulla bruk för att resultatet av ett skapande skall anses ha ägt rum, en tavla målad av en konstnär som var påverkad av droger när han målade den är precis lika upphovsrättskyddad som de tavlor som konstnären målat i ett opåverkat tillstånd. ⁸ Det är endast gestaltningen av en idé kan få skydd, dvs. det är endast det sätt, de ord eller de bilder genom vilka upphovsmannen valt att framställa sina tankar på som kan skyddas och inte själva tanken som sådan. Inte heller kan det manér eller den stil som upphovsmannen använt sig av skyddas. ⁹

Vad som blir kvar är det upphovsrättsliga anspråksunderlaget, det för vilket man kan göra anspråk på upphovsrätt. Detta underlag kan således närmare definieras som så att om en människa självständigt producerar ett uttryck för det sätt på vilket hon upplever en idé eller tanke och detta uttryck är så pass särpräglat att sannolikheten för att någon annan skulle tänkas kunna gestalta samma idé, eller tanke, på samma sätt eller nära på samma sätt framstår som minimalt, då är detta uttryck ett underlag för anspråk på upphovsrätt.

Detta för med sig att det arbete som lagts ner på att utforma själva idén aldrig kan få skydd. Inte heller är det faktum att en idé (som sådan) skapats något kriterium för skydd för framställningen av idén, att det krävts tankeverksamhet, klurighet och funderingar för att fundera ut själva idén saknar alltså betydelse. Det arbete eller de investeringar som har gjorts för att skapa gestaltning är inte heller de något kriterium för skydd. Detta följer också av själva lagtexten i 1 § URL: “den som skapat ett…verk”, det är skapandet av gestaltningen (verket) som ger grund för skydd mot kopiering av gestaltningen. Det är m.a.o. endast om den form som idén givits är originell och särpräglad som upphovsmannen kan få upphovsrättsligt skydd för sin gestaltning. ¹⁰

En följd av ovanstående definition av skapande är att ett alster som givits en form som i stort sett är en logisk följd av den eller de idéer som alstret beskriver (ett bra exempel är ett matrecept) inte kan anses vara ett resultat av skapande. Detta gäller även om det teoretiskt sett funnits ett stort antal olika sätt på vilket idén eller idéerna kunde ha beskrivits på. ¹¹ Om man väljer en form på sitt alster som i stort är en logisk följd av den idé som man vill beskriva så kan det valet inte anses som en skapargärning. ¹²

3. Originalitet

Det framgår av förarbetet till upphovsrättslagen att det krävs en viss självständighet och originalitet av ett alster för att det skall kunna anses vara ett upphovsrättsskyddat verk (SOU 1956:25 s.67 och 133). Detta krav på självständighet för med sig att ett alster inte kan anses vara ett resultat av självständigt skapande om alstrets form är en följd av att upphovsmannen varit medveten om och/eller blivit påverkad av tidigare, liknande, verk när han skapat alstret. Detta krav kan, som Auktorrättskommittén påpekar, ¹³ inte tas allt för strängt. Ett alster måste vara en (i subjektiv mening) ny skapelse - för upphovsmannen - för att alstret skall kunna få skydd. ¹⁴ Det är ju så att ingen kan vara opåverkad av sin samtid och av det förgångna. I vårt tidevarv så påverkas vi alla, hela tiden, av en allt kraftigare ström av influenser från vår omvärld. Kravet på självständighet och originalitet måste därför ses så att upphovsmannen, på ett - för honom - nytt sätt, skall ha sammanfogat sitt eget (eller andras) tankestoff med influenser från omvärlden till en syntes färgad av upphovsmannens personlighet, för att hans alster skall anses kunna vara ett verk i upphovsrättslig mening. ¹⁵

4. Bearbetningar

Om ett annat, tidigare verk framträder som en del av upphovsmannens alster då så kan detta alster inte anses vara självständigt. Under förutsättning av att alstret i övrigt kan anses vara en originell och individuell skapelse så betraktas ett sådant alster visserligen som ett verk men också som en bearbetning, över vilken upphovsmannen inte fritt kan råda. Bearbetaren måste ha tillåtelse från upphovsmannen till det verk som bearbetats för att få lov att publicera sin bearbetning, detta betyder dock inte att upphovsmannen till det verk som bearbetats får några rättigheter till bearbetningen. Bearbetaren är alltid ensam upphovsman till sin bearbetning. Det finns inget krav på tillstånd för att få skapa en bearbetning, alla är fria att skapa när och hur de vill - och så måste det vara i ett fritt och öppet samhälle. Om det däremot är så att ett alster, i vilket ett annat verk framträder, inte kan anses vara en i sig originell och individuell skapelse så måste detta alster anses vara en efterbildning av ett annat verk. Vilket innebär att om alstret gjorts tillgängligt för allmänheten så är en olovlig exemplarframställning skett.¹⁶

Att låta sig inspireras av andras verk är inte, trots det som sagts i föregående stycken, otillåtet. Så länge ett annat verk inte träder fram utan endast har tjänat som inspiration, som bakgrund eller ingår i en sådan ringa form och omfattning i ett alster att det utgör en bit av det nya alstret snarare än det gamla och vidare under förutsättning att alstret i övrigt är en originell och individuell skapelse så sägs en “fri bearbetning” ha skapats. Över en sådan fri bearbetning råder upphovsmannen till den fria bearbetningen oinskränkt. Inte heller är ett idémässigt beroende mellan två verk något otillåtet, att en upphovsman gör bruk av eller är påtagligt inspirerad av de idéer som gestaltas i ett annat verk leder inte till att dennes verk blir till en bearbetning av det andra verket. Idéer förblir alltid fria, vem som helst har rätt att göra bruk av någon annans idéer. ¹⁷

5. Sammanfattning

Sammanfattningsvis så kan vi konstatera att med skapande menas i upphovsrättsliga sammanhang en originell och särpräglad gestaltning av ett tankestoff. En sådan gestaltning är upphovsrättsskyddad om det framstår som nära nog omöjligt att någon annan skulle kunna tänkas skapa samma gestaltning av samma tankestoff. Motsatsvis så betyder det att om det framstår som troligt att ett visst sätt att gestalta en tanke kan skapas av flera personer oberoende av varandra så är en sådan gestaltning inte (i upphovsrättslig mening) skapad. Därmed så kan en sådan gestaltning inte heller vara ett verk och således inte heller komma i fråga som anspråksunderlag för en upphovsrätt.

⁽¹⁾ Jfr. början på första stycket i 1 § URL, “Den som har skapat ett litterärt eller konstnärligt verk…”

⁽²⁾ SOU 1956:25 s. 66.

⁽³⁾ Se vidare SOU 1956:25 s.67.

⁽⁴⁾ Nordell, Per Jonas, Rätten till det visuella, Per Jonas Nordell och Stiftelsen Skrifter utgivna av Juridiska fakulteten vid Stockholms universitet, Stockholm, 1997, s.51.

⁽⁵⁾ Bernitz U, Karnell G, Pehrson L & Sandgren C, Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens, 7u., HB Immateriellt rättsskydd i Stockholm, Stockholm, 2001, s. 37.

⁽⁶⁾ SOU 1956:25 s.67.

⁽⁷⁾ Vilket framgår av 1 § 1 st. URL: “Den som har skapat…”

⁽⁸⁾ Koktvedgaard, Mogens & Levin, Marianne, Lärobok i Immaterialrätt, 7 u., Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2002, s. 71.

⁽⁹⁾ SOU 1956:25 s.68 f.

⁽¹⁰⁾ Se s. 5 i HD:s dom T 218-02 [1].

⁽¹¹⁾ A.a s. 6 ff.

⁽¹²⁾ Se a.a. s. 6 där HD skriver: “Det upphovsrättsliga skyddet avser emellertid som sagt inte den idé som ligger bakom en ritning utan som ovan citerats endast ritningen ‘som resultatet av själva ritningsarbetet’. Att det inte funnits någon färdig förebild inte förelegat är därför inte i sig avgörande för bedömningen av om upphovsrättsligt skydd föreligger. Det avgörande är om ritningen som sådan kan sägas ha den självständighet och originalitet som krävs för skydd.”

⁽¹³⁾ SOU 1956:25 s.66 f.

⁽¹⁴⁾ Koktvedgaard, Mogens & Levin, Marianne, Lärobok i Immaterialrätt, 7 u., Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2002, s. 71.

⁽¹⁵⁾ Se a.st. och SOU 1956:25 s.66 f.

⁽¹⁶⁾ SOU 1956:25 s.135 f.

⁽¹⁷⁾ SOU 1956:25 s.136 f.

För en bra genomgång om vad som krävs för att ett verk skall anses vara skapat se Nordell, Rätten till det Visuella, s. 35–62.